Open Access
Issue
Nat. Sci. Soc.
Volume 30, Number 1, Janvier/Mars 2022
Page(s) 46 - 57
DOI https://doi.org/10.1051/nss/2022017
Published online 05 August 2022

© R. Barbier et al., Hosted by EDP Sciences, 2022

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L’eau par nature mobile a pourtant conduit à la création, en France, de circonscriptions administratives déterminées au regard de considérations écologiques : les bassins hydrographiques, au sein desquels s’élaborent les règles locales de la gestion de l’eau, par les agences de l’eau et les instances représentatives des intérêts locaux que sont les comités de bassin, et à une échelle plus réduite, les commissions locales de l’eau. La gestion de l'eau en France se caractérise ainsi, depuis plus d’un demi-siècle, par l’élaboration collégiale d’une part importante du droit applicable à une ressource commune, vitale, économiquement essentielle et écologiquement vulnérable. C’est peu dire que le domaine est un terrain d’étude fertile et propice à l’interdisciplinarité, et au centre des intérêts de NSS. L’étude qui nous est offerte ici révèle une analyse fine d’un processus juridique complexe et repose sur les résultats d’une enquête de terrain qui apportent un caractère très concret à la démonstration.

La Rédaction

Complétant la gouvernance territoriale mise en place en 1964, la loi sur l’eau de 19921 introduisit deux échelons de planification en France métropolitaine. Le premier est celui des six grands bassins ou districts hydrographiques originels, dotés depuis lors d’un schéma directeur d’aménagement et de gestion de l’eau (SDAGE) élaboré par leur comité de bassin respectif. Le second est celui des bassins intermédiaires, avec de nouvelles instances créées par la loi, les commissions locales de l’eau (CLE), en charge pour leur part des schémas d’aménagement et de gestion de l’eau (SAGE). Ces SAGE constituent « l’expression du projet commun pour l’eau » (ACTeon et al., 2015, p.106) dans le respect des dispositions du SDAGE dont ils dépendent. La loi sur l’eau et les milieux aquatiques (LEMA) de 20062 a marqué un tournant dans leur histoire : elle les a en effet renforcés pour en faire un outil au service de l’atteinte du « bon état » des masses d’eau, notamment en chargeant chaque CLE de rédiger un règlement sur les enjeux majeurs identifiés dans le document de planification proprement dit, le plan d’aménagement et de gestion durable (PAGD).

Certains chercheurs ont vu dans cette « nouvelle forme concertée d’édiction de la réglementation environnementale » une « innovation certaine » (Boyer, 2008, p.6). Les CLE ont d’ailleurs mis du temps à investir cet instrument réglementaire (AERMC, 2012). Au-delà des difficultés inhérentes à l’exercice et à son caractère innovant, cela tient également au fait que le règlement introduit de la contrainte dans un dispositif plutôt fondé sur le consensus et l’enrôlement collectif (Hellier, 2009). Les règles sont en effet opposables aux décisions de l’administration et aux projets des tiers dans un rapport de stricte conformité. Il n’en demeure pas moins qu’en 2021 on dénombre 147 règlements rassemblant plus de 800 articles3. Mais comment, par qui et selon quels processus ont-ils été concrètement rédigés ? Et qu’est-ce que l’élaboration de ce véritable « droit négocié » (Arnaud, 1994) permet de révéler du fonctionnement, de l’ambition et de la nature de la gouvernance territoriale de l’eau ?

Sur la base d’une enquête conduite entre 2017 et 2018 (cf. encadré ci-après), cet article s’efforce de répondre à ces questions4. Il aborde les SAGE en tant que dispositifs de co-management de l’environnement, au sens où ils reposent sur un partage organisé et dynamique des responsabilités de gestion entre acteurs locaux (usagers et élus) et agents de l’État (Carlsson et Berkes, 2005). Ce type d’arrangement institutionnel, croisant les formes publique et communautaire de l’action collective (Petit, 2004), soulève des enjeux spécifiques : comme l’écrivent Carlsson et Berkes (ibid.), « [co-management] should be understood as a process in which the parties and their relative influence, positions and activities are continuously re-adjusted » (p. 67). Or, si le co-management est bien constitutif du SAGE5, l’écriture du règlement est une épreuve qui soulève des tensions et remodèle les équilibres entre acteurs, qu’il s’agisse des relations entre usagers ou entre ceux-ci et les services de l’État.

L’enquête a poursuivi un double objectif : caractériser globalement la nature de la production réglementaire (Liziard et al., 2020) et rendre compte du processus de réglementation en tant que tel. À cet effet, vingt-quatre entretiens ont été réalisés, majoritairement avec des animateurs de SAGE, mais aussi des élus de CLE et des représentants des services déconcentrés de l’État comme les DREAL (Directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du logement) et les DDT (Directions départementales des territoires). Quinze entretiens ont été réalisés auprès d’animateurs, au sujet de douze SAGE situés dans cinq bassins hydrographiques (Rhin-Meuse, Loire-Bretagne, Seine-Normandie, Artois-Picardie, Rhône-Méditerranée). L’exploitation de ces entretiens a été enrichie par une abondante littérature grise, par l’observation directe des réunions du groupe de travail national sur les SAGE et par des discussions avec ses membres. Les extraits mobilisés ont été anonymisés.

Notre enquête montre comment ces nouveaux équilibres sont négociés et inscrits dans l’écriture des règles. Pour cela, nous revenons tout d’abord sur le cadrage formel de l’exercice réglementaire. Suivent deux parties consacrées d’abord à la négociation du champ puis à celle du contenu effectif de la réglementation. La dernière partie explore les enjeux liés à la nécessité de doter les règles d’une portée effective.

Le règlement de SAGE, nouvel instrument de gouvernance de la ressource

Les CLE à l’épreuve du droit négocié

Pour comprendre ce qui se joue dans cette écriture collective du droit de l’eau, il nous faut d’abord rappeler brièvement les rôles et les postures des principaux protagonistes. La commission locale de l’eau est structurée autour de trois groupes d’acteurs, usagers, élus, services de l’État, auxquels s’ajoutent les animateurs. En ce qui concerne les usagers, la littérature a amplement souligné leurs divergences d’intérêts et asymétries de pouvoir. Les représentants agricoles sont en particulier capables de nouer des coalitions avec des élus ruraux pour défendre fermement leurs positions (France Nature Environnement, 2012), tout comme les acteurs industriels puissants (Fernandez et Debril, 2016). Certains élus des grandes villes sont également passés maîtres dans l’art d’utiliser le SAGE comme outil d’action à distance pour défendre leurs intérêts (Massardier, 2009). Mais de manière générale, l’ « investissement sectoriel » des « élus de l’eau » apparaît « limité et hétérogène » et leur connaissance de la réglementation assez faible (Barone et al., 2017). Au-delà de quelques élus très mobilisés, nombreux sont ceux qui se sentent peu à l’aise dans ces instances techniques qui « les mettent en danger politique dans l’espace public face à des acteurs bien mieux dotés qu’eux » (Chemery et al., 2018, p.6).

Du côté de l’État, les agents de la police de l’eau, placés sous l’autorité hiérarchique du préfet, sont parmi les principaux acteurs concernés. Depuis les années 2000, la police de l’environnement a par ailleurs fait l’objet de plusieurs réformes qui ont conféré un rôle de cadrage, de pilotage et d’accompagnement à l’échelon régional (DREAL, directions régionales de l’Office français de la biodiversité, OFB) et de mise en œuvre à l’échelon départemental (DDT, directions départementales de l’OFB). C’est à ce dernier échelon que se joue un travail de composition et de compromis, selon les capacités matérielles de contrôle ou encore les relations politiques avec certains usagers de l’eau. Enfin, les animateurs de SAGE occupent une place spécifique et majeure dans le dispositif. Ces techniciens, recrutés par les structures porteuses des SAGE6, en sont les véritables chevilles ouvrières. Leur influence s’exerce par leur maîtrise technique des dossiers et des procédures, et par leur capacité à articuler les différents enjeux et les rapports à la ressource (Richard-Ferroudji, 2008). Ils sont parfois partagés entre leur rôle de médiateur et celui d’acteur d’environnement (Mermet, 1991), au sens de porteur de cause en faveur d’une prise en charge ambitieuse d’enjeux écologiques.

La dynamique d’ensemble du système peut être caractérisée à l’aide des catégories proposées par Sophie Allain (2012). Elle oscille ainsi entre deux grandes polarités : la compétition autour des usages de l’eau et des milieux aquatiques ; et la « communalisation », susceptible de déboucher sur un ordre négocié pris en charge par une « communauté démocratique de gestion » (ibid). Le jeu des rapports de force et des alliances peut ainsi conduire à minorer les ambitions du SAGE et de ses dispositions, à évacuer les enjeux les plus délicats, à assurer la domination d’une coalition (Vergote et Petit, 2020 ; France Nature Environnement, 2012), comme il peut aussi parvenir à ériger la ressource en « bien commun territorial » (Le Bourhis, 2003). Vis-à-vis enfin des acteurs de l’aménagement et du développement, la CLE hésite là encore entre deux postures, soumise ou offensive (Narcy, 2013), en fonction des configurations territoriales.

Le règlement s’invite donc dans cette configuration complexe. Le co-management croise ici un processus plus général de recours au « droit négocié », vocable forgé pour rendre compte de « la place prise par les acteurs sociaux dans le processus de création des normes juridiques » (Arnaud, 1994) depuis plusieurs décennies, en particulier dans le champ de l’environnement (Lascoumes, 1981; Hemptinne de, 1994; Hélin, 1997). Face à une crise du modèle centralisé et hiérarchique (Bonafé-Schmitt, 1994), la décentralisation et la négociation visent à accroître la légitimité et l’efficacité de la norme juridique (Chevallier, 2008). L’État évolue alors vers une posture de tiers régulateur, cadrant la procédure puis s’assurant de la « diffusion-extension des acquis de la négociation » (Lascoumes, 1993, p.49), mais il peut également s’impliquer davantage comme nous le verrons. Avant de rentrer dans l’analyse proprement dite, il nous faut encore préciser le cadre substantiel et procédural dans lequel se déploie ce travail réglementaire des CLE.

Un exercice réglementaire très cadré

L’exercice réglementaire est encadré en premier lieu par les articles L.212-5-12 et R.212-47 du code de l’environnement qui précisent le champ ouvert au règlement. La commission locale de l’eau peut ainsi intervenir sur trois grands domaines :

  • La gestion quantitative, via la définition de priorités d'usage et la répartition globale des volumes prélevés. C’est la partie considérée comme la plus « révolutionnaire » du règlement (Sanchez, 2013, p.22; Sironneau, 2008) et, de ce fait peut-être, encore très peu mobilisée (Liziard et al., 2020).

  • La gestion qualitative, via la définition des mesures nécessaires à la restauration et à la préservation de la qualité de l’eau et des milieux aquatiques : les CLE peuvent compléter le droit existant en ciblant des opérations qui, prises individuellement, seraient en dessous des seuils réglementaires usuels mais qui, ensemble, conduisent à ce que la réglementation appelle des « impacts cumulés significatifs ».

  • La continuité écologique et sédimentaire, via l’obligation d’ouverture régulière des vannages de certains ouvrages hydrauliques fonctionnant au fil de l’eau.

Sur cette base, la CLE établit la liste des règles à rédiger lors de la phase d’élaboration ou de révision du SAGE. La circulaire du 4 mai 2011 relative à la mise en œuvre des SAGE indique par ailleurs que « les services de l’État, en particulier les services de police de l’eau, compte-tenu de leur connaissance et de leur pratique de la réglementation, s’impliquent dans cette rédaction ». L’écriture des règles est cadrée par des impératifs et des critères variés, et parfois difficiles à concilier. Non seulement les règles doivent relever de l’un des champs prévus par le code de l’environnement, mais elles doivent également être juridiquement précises et robustes pour prévenir tout risque de contentieux, apporter une plus-value par rapport aux lois et réglementations existantes, ne pas empiéter sur d’autres législations… Elles doivent en outre pouvoir être appliquées par les services de l’État, chargés de ce fait de veiller à leur «  caractère opérationnel » pour reprendre les termes de la circulaire. Elles doivent enfin être proportionnées aux enjeux, et leur justification, obligatoire, doit obéir au principe selon lequel « plus la règle est contraignante, plus elle doit être justifiée » (Sanchez, 2013, p.24). En écho à ces exigences, les ressources se sont progressivement multipliées pour guider la rédaction et équiper la communauté des animateurs de SAGE. Ces derniers, et avec eux l’ensemble des protagonistes, peuvent donc finalement agir sur deux niveaux de juridicité : celui de la compatibilité d’une décision avec les dispositions du document de planification, et désormais, celui, plus exigeant, de la conformité avec le règlement (Tab. 1).

Tab. 1

La portée juridique des documents du schéma d’aménagement et de gestion de l’eau (SAGE).

Fixer le champ de la réglementation

Nous analysons à présent la manière dont la CLE s’empare du règlement et négocie ses priorités. Comme nous le verrons, la recevabilité de certaines règles peut être remise en cause jusqu’au dernier moment.

L’exploration du champ (limité) du possible

Les ambitions de réglementation, parfois larges au début, ont été bornées assez rapidement par la prise de conscience des limites juridiques de l’exercice. D’après nos interlocuteurs, certains membres des CLE avaient en effet caressé l’espoir d’un large spectre d’application : « On avait imaginé que le règlement était le lieu d’expression de toutes nos envies et de tous nos besoins », se remémore une animatrice. Elle n’hésite pas à parler de naïveté : « On va interdire le glyphosate ! Comme si le SAGE allait interdire le glyphosate! ». Selon elle, un véritable « travail de pédagogie » a été nécessaire pour que les acteurs profanes prennent l’exacte mesure de l’exercice : rester dans l’épure dressée par le code de l’environnement, et ne pas intervenir sur des enjeux relevant d’autres codes, comme ceux de l’urbanisme ou de la forêt par exemple, ce qui a suscité des frustrations dans certaines CLE.

Concrètement, le cadrage de l’exercice s’est fait en mode plutôt confiné dans les SAGE enquêtés. Les animateurs, en association avec quelques élus du bureau de la CLE et avec la police de l’eau, ont joué un rôle important pour dégager des pistes de règles7. Ils se sont appuyés sur les enjeux majeurs identifiés dans le SAGE, mais également sur les guides techniques et règlements déjà disponibles : ces derniers permettant de prendre connaissance de ce qu’un animateur a appelé la « jurisprudence administrative », c’est-à-dire les règles déjà approuvées par un préfet et donc a priori peu susceptibles d’être remises en cause. Même après la perte des illusions initiales, il n’a pas toujours été aisé ou même possible de trouver « l’accroche juridique », c’est-à-dire l’alinéa de l’article R. 212-47 permettant d’engager l’écriture d’une règle sur un enjeu jugé important. Il a fallu notamment y renoncer pour l’hydroélectricité ou les modes de gestion des zones humides, exclus dès le départ du champ du droit négocié.

Dans certaines CLE, les acteurs ont également réalisé que leurs propositions de règles étaient redondantes avec des dispositions du SDAGE, ou que certains enjeux étaient, de jure ou de facto, pris en charge par d’autres mécanismes, révélant ainsi au passage le caractère encore très fragmentaire de la gouvernance des problèmes d’eau. Ce fut par exemple le cas de la protection de captages d’eau, des nitrates ou encore des inondations : « Ils voulaient mettre en place une règle sur les crues mais la DDT n’a pas voulu car pour eux le [document réglementaire relatif aux inondations] allait s’en occuper ». Pourtant, poursuit cet animateur, « quand on regarde, il y a d’autres SAGE où cela a été fait », ce qui souligne à la fois le parangonnage effectué par les animateurs et la diversité des postures adoptées par les services de l’État. C’est enfin ce qu’on peut appeler le manque d’accroche politique qui a pu conduire à restreindre le champ de la réglementation : l’évitement délibéré de certains enjeux clivants, notamment agricoles, a parfois été préféré afin de préserver le cadre consensuel de fonctionnement de la CLE.

De manière générale, l’implication des services de l’État a été forte tout au long du processus, même s’il y a eu des variations selon les départements. Dans cette phase initiale, ils semblent avoir incité à limiter le nombre de règles et n’ont pas hésité à exprimer parfois de fortes réticences à la mise en place de certaines d’entre elles : règles inapplicables faute de moyens de contrôle ; règles qui ne « rentrent pas bien dans les cases » ou complexifient trop la gestion ; règles jugées trop ambitieuses voire irréalistes dans le contexte actuel d’application du droit de l’eau : « à quoi bon un projet de règle sur les zones humides quand on ne parvient déjà pas à protéger la ressource destinée à la consommation humaine », a ainsi avancé un agent de la police de l’eau pour justifier son refus d’une telle règle. Ayant pris connaissance d’une position analogue de l’État dans un autre SAGE, l’animatrice a finalement renoncé à cette règle car « ce n’était pas la peine, cela ne serait pas passé ». Mais ces négociations de cadrage n’ont pas toujours été à l’avantage de l’État. Sur ce même enjeu des zones humides, des élus d’une autre CLE sont passés outre à l’objection de la police de l’eau et ont assumé d’instaurer une « opposition tout à fait cordiale mais réelle » avec les services de l’État ; comme l’explique l’animatrice de ce SAGE, « pas mal de règles sont passées comme ça, en se disant ‘sinon après on ne fait rien’ ». On retrouve ici les postures soumise ou offensive des CLE en fonction de l’investissement des élus et de leur appréciation des rapports de force.

Compromis sur les profils de règles et épée de Damoclès préfectorale

Les configurations singulières résultant des enjeux territoriaux, des relations et des postures au sein du triptyque animateur-CLE-police de l’eau ont donc pesé sur le champ effectivement conquis par ce droit négocié. La fenêtre de réglementation apparaît globalement étroite et exigeante, ce qui génère un premier niveau de négociation et d’adaptation à travers différents profils de règles. Nous avons pu distinguer plus précisément quatre profils.

Des règles « initiatives » ont été mises en avant par les commissions locales de l’eau pour agir sur les enjeux centraux du territoire du SAGE, ce qui, comme on l’a vu, a conduit les élus à devoir parfois faire preuve de pugnacité lorsque les leviers réglementaires n’étaient pas évidents ou face à la réticence de l’État. Dans d’autres cas, les CLE se sont saisies plus simplement de l’opportunité qui leur était donnée à travers des règles « pourquoi pas », susceptibles d’être adoptées de façon consensuelle sur des thèmes représentant peu d’enjeu, ou bien se sont donné la possibilité d’intervenir dans des situations jugées rares ou peu probables avec des règles « au cas où ». Certaines CLE ont enfin élaboré des règles à visées plus « symboliques » ou « politiques », afin de marquer une posture ou l’importance d’un enjeu, sans que l’on puisse vraiment contraindre à leur prise en compte ni que leur effet, a priori plutôt faible, soit assuré. L’objectif visé est alors plutôt de faire passer un message, par exemple de montrer que l’ensemble du règlement n’est pas focalisé sur les agriculteurs, ou d’insister sur un enjeu déjà présent dans le SAGE, par exemple la compensation des destructions de zones humides.

Le champ de la réglementation demeure toutefois susceptible d’être remis en cause jusqu’à un stade avancé de la procédure. Une animatrice explique ainsi que la réception d’une lettre du préfet, demandant la transformation d’un projet de règle en une disposition du document de planification du SAGE, donc de moindre portée juridique comme on l’a vu (Tab. 1), a été vécue comme une « douche froide » : « Au final on a la force supérieure qui est là et qui supprime, qui rajoute […] C’est vraiment arrivé au pire moment ». Une autre animatrice relate ce qu’elle qualifie de « sabotage » par la DDT, en fin de processus, d’une annexe relative aux mesures compensatoires à la destruction de zones humides, assortie d’une convocation par le préfet demandant son retrait. Pour cette animatrice, le préfet, engagé avec le monde agricole dans une négociation difficile sur la directive nitrate, n’aurait pas souhaité déclencher une seconde source de tension. Or, le maintien de règles réprouvées par le préfet ou ses services est un enjeu particulièrement sensible pour la CLE, car cela peut conduire à la non-approbation de l’ensemble du règlement. Nous voyons ici comment le co-management compose, voire comment il est dominé par un autre trait de la gouvernance territoriale de l’environnement, à savoir sa dimension néo-corporatiste (Szarka, 2000) qui confère un avantage décisif à un secteur agricole rompu aux accords bilatéraux avec l’État. Cela souligne également le caractère limité de cette décentralisation-déconcentration juridique, les préfets détenant finalement un véritable pouvoir de véto.

Négocier la rédaction des règles

Une fois les grandes pistes fixées par la commission locale de l’eau, le contenu des règles a généralement été élaboré par un comité de rédaction, parfois partagé en 7plusieurs groupes thématiques rassemblant l’animateur, un ou plusieurs membres de la CLE plus directement concernés, et les services de l’État. Des discussions en commission ont pu être organisées à des stades intermédiaires, avec des effets variés : d’un côté, les animateurs relatent des difficultés à obtenir des réactions ou contributions de la CLE, du fait notamment de la technicité des sujets abordés ; de l’autre, cela a permis de révéler la conflictualité de certains sujets et conduit ponctuellement à la mise en place d’un comité restreint avec les acteurs du secteur concerné, ou à une réunion informelle avec les services de l’État pour expliciter les blocages.

C’est dans et autour de ces multiples réunions que le contenu spécifique de chaque règle a été négocié. Nos enquêtes montrent, sans surprise, que ces négociations ont été particulièrement vives sur les enjeux touchant la profession agricole (partage de la ressource, protection des zones humides…). Le processus de négociation a engendré différentes formes d’adaptation qui témoignent d’un certain pragmatisme et d’une créativité des CLE. Il s’est agi de permettre des avancées malgré des rapports de force limitant les ambitions, même lorsque ces avancées n’étaient pas celles initialement prévues. Nos entretiens permettent de dégager trois formes de compromis s’inscrivant dans cet espace de la compétition et de la communalisation identifié par S. Allain (2012). Ils soulignent également l’épreuve spécifique que constitue la rédaction proprement dite des règles.

Jouer sur la temporalité, la juridicité et le champ d’application des règles pour établir des compromis

Face à l’impossibilité de se mettre d’accord d’emblée sur une règle ou en raison de données insuffisantes pour la justifier de manière robuste, le choix d’une réglementation adaptative, indexée à l’amélioration des connaissances sur les ressources et milieux aquatiques, est une première forme de compromis. Les CLE se placent ainsi dans une perspective de long terme, de cycles d’élaboration et d’amélioration des règles lors de futures révisions : un règlement précise ainsi que lorsque « la capacité d’épuration des cours d’eau sera connue, une règle de qualité de rejet plus précise que la norme nationale pourra être définie ». Certains règlements prévoient même la réalisation des études qui donneront ultérieurement naissance à des règles. Un tel affichage a pour intérêt de poser des jalons, notamment vis-à-vis d’usagers réfractaires : il stabilise un horizon d’anticipation et permet d’exploiter le potentiel politique du pilotage partagé des études. À travers cette forme d’adaptation, la CLE revient en effet vers des objets (les études) et des modes de fonctionnement familiers aux protagonistes. Les études ont, jusqu’à un certain point, un rôle pacificateur par leur pouvoir d’objectivation et comme le dit un animateur, elles permettent, de « mettre tout le monde autour de la table ». Même si la production de connaissances ne garantit pas l’adoption d’une règle ambitieuse, l’espoir n’existe qu’une fois le diagnostic réalisé, « on ne [puisse] pas faire comme si on ne savait pas ». Mais ces études sont inévitablement prises dans des jeux d’acteurs : cela peut prendre les traits de la contestation technique, par exemple la remise en cause du paramétrage d’un modèle ou du sens à donner à la catégorie d’« impacts cumulés significatifs », ou de la demande d’approfondissement, permettant à chaque fois d’ajourner la prise de décision (Fernandez et Rozan, 2020).

Une deuxième forme de compromis consiste à jouer sur la pluralité des niveaux de juridicité des documents du SAGE. Il est ainsi possible de transformer des propositions de règles en dispositions du document de planification, moins contraignantes : ce fut le cas d’une règle sur la mobilité des cours d’eau, à l’origine d’un blocage chez les propriétaires fonciers, inquiets de son interprétation par les services de l’État. La possibilité de jouer sur ces deux niveaux de portée juridique (la compatibilité avec les dispositions et la conformité avec les règles) a d’ailleurs fourni une marge de négociation permettant d’enrichir le document de planification du SAGE : « [celui-ci] n’aurait pas le même contenu s’il n’y avait pas eu le règlement » estime l’animatrice de ce SAGE. Le contenu de certains projets de règles termine même parfois en annexe du SAGE, sa partie la plus faible juridiquement mais dont la valeur symbolique est soulignée par certains animateurs. Ainsi, dans un bassin, les discussions ouvertes par la règle sur les prélèvements ont finalement abouti à des accords sur des grands principes de gestion inscrits dans le SAGE, assortis d’un engagement moral des acteurs du monde agricole à respecter certains niveaux de prélèvement.

Une dernière forme de compromis consiste à moduler le champ d’application de la règle, via des critères positifs d’application ou des dérogations, le cas échéant assorties de conditions spécifiques. Les critères d’application des règles permettent tout d’abord d’élargir ou de restreindre le champ des opérations qui y seront soumises, et donc d’intégrer le résultat des négociations entre acteurs. Une CLE avait ainsi prévu des mesures compensatoires spécifiques en cas de destruction d’une zone humide de superficie supérieure à un seuil fixé par la réglementation nationale ; elle a ensuite envisagé d’étendre cette obligation de compensation aux destructions de plus faible ampleur, mais elle y a finalement renoncé pour des motifs d’acceptabilité sociale et de capacité de contrôle. Les dérogations constituent l’autre levier de modulation. Ainsi, une dérogation sur une règle relative à la stabilisation des berges d’un cours d’eau par les agriculteurs riverains a été introduite « clairement pour l’acceptabilité avec une communauté de communes » cherchant à attirer de nouveaux agriculteurs, explique une animatrice. La dérogation introduite a pu être assortie d’une double conditionnalité sur les opérations de stabilisation, visant à garantir leur qualité écologique et leur portage public. Dans d’autres cas, la dérogation a été conditionnée à la production d’une étude spécifique la justifiant. L’exception d’intérêt général est enfin une forme de dérogation explicitement prévue par le code de l’environnement. Notre enquête montre qu’elle peut elle-même faire l’objet d’une négociation en vue de la spécifier dans un sens favorable à un porteur d’intérêt : une chambre de commerce a par exemple obtenu d’étendre à un « intérêt économique » l’intérêt public majeur permettant de déroger à une règle, dès lors, précise celle-ci, qu’il s’agit « d’une activité déjà existante localisée dans une zone orientée développement » ; pour l’animatrice, il s’agissait « clairement de pouvoir maintenir une possibilité d’extension pour une société installée sur le territoire du président de la CLE ».

Ce subtil exercice de modulation oscille finalement entre la prise en compte des irréductibles singularités et contraintes du réel, et la concession de garanties plus ou moins discrètes à certains acteurs. Il apporte une malléabilité bienvenue au règlement, mais au risque de le vider de sa substance. L’exercice n’est en outre que partiellement maîtrisé par les rédacteurs du règlement. Comme cela nous a été rapporté, l’animateur n’est lui-même pas à l’abri de comprendre, après coup, comment un acteur puissant a subtilement orienté la rédaction d’une règle pour faire entériner sa position et, en l’occurrence, se préserver durablement un monopole d’accès à une ressource…

De la formalisation juridique au vote : comment ne pas perdre l’esprit des règles ?

Une fois la cible et le contenu des règles stabilisés, il faut désormais affronter la difficulté spécifique du passage à ce que nos interlocuteurs appellent la « moulinette juridique ». Nombreuses sont les CLE qui ont sollicité à cet effet une aide, fournie par les services de l’État ou par un cabinet spécialisé. Cet appui juridique a permis de vérifier la cohérence interne des documents et la légalité du texte (formulation, incidences potentielles, etc.). S’il a été généralement apprécié, voire jugé indispensable, dans d’autres cas des animateurs ont reproché aux juristes des cabinets d’étude ou des services de l’État leur frilosité. Dans un département, les cabinets juridiques auxquels les CLE ont fait appel ont même été accusés d’avoir « démoli » les propositions de règle en restreignant leur portée géographique ou en limitant leur niveau d’ambition. Nous retrouvons ici l’opposition relevée par Chevallier (2011), à propos de l’écriture des réglementations nationales, entre les fonctionnaires généralistes et des services juridiques perçus comme des « gêneurs imperméables aux exigences de l’action ».

La mise en forme juridique, avec son formalisme et son style spécifiques, produit en outre certains effets susceptibles de relancer la négociation et de conduire à de nouveaux ajustements. Elle peut tout d’abord inquiéter certains acteurs par son degré de généralité, lesquels voudront alors réduire la règle à une casuistique leur apportant toutes les garanties voulues. Ainsi, dans le cas d’une règle sur les zones inondables, les riverains ont demandé que tous les cas de figure possibles soient explicitement définis, afin de cadrer strictement l’interprétation et la mise en œuvre par les services de l’État. L’animateur a refusé au motif que cela rigidifiait et fragilisait un règlement qu’il faudrait réviser dès l’apparition de tout nouveau cas de figure. Par ailleurs, quand elle n’a pas été accusée de les vider de leur contenu, la rédaction juridique a été perçue comme ayant tendance à obscurcir le contenu des règles. La crainte était que la transformation du principe de gestion, sur lequel la CLE s’était accordée, en une règle juridique entraîne une perte de l’esprit de la règle. Pour faire face à ces risques, certains animateurs ont souvent été plus loin que la justification obligatoire de la règle. Ils l’ont accompagnée d’une note de doctrine expliquant comment comprendre et appliquer la règle, réalisée en concertation avec les services de l’État.

L’ultime étape réside dans l’adoption du règlement par la CLE au moyen d’un vote en séance plénière. Selon la nature du règlement, plutôt consensuel ou conflictuel, les modalités ont pu être adaptées : vote global, ou règle par règle. De manière générale, animateurs et services de l’État s’accordent sur le manque de formation des membres des CLE, et notamment des élus : « Je ne suis pas certaine qu’ils comprennent bien tous pour quoi ils votent au sein des CLE et qu’ils mesurent bien les conséquences de leurs décisions », se rappelle une fonctionnaire de la DREAL. Une animatrice explique pour sa part qu’« au moment du vote, tout le monde regardait ce que faisait le président. C’est bien aussi parce que ça suit, mais il n’y a pas vraiment de discussion sur le fond, pas forcément de contestation, peut-être pas suffisamment de discussion et donc d’appropriation ». Cette ultime épreuve ne ressemble guère à l’exercice démocratique que l’image complaisamment répandue de « parlement de l’eau » pourrait laisser supposer.

Faire vivre les règles

L’effectivité du règlement suppose un travail constant qualifié de « service après-vente » par l’un des animateurs enquêtés. Il a pour but de porter à connaissance et d’expliquer le contenu des règles, d’assurer leur appropriation par les acteurs concernés et plus largement de « vasculariser » (Latour, 20018) le règlement, c’est-à-dire d’obtenir sa reprise sous une forme ou sous une autre dans les plans, schémas, décisions des administrations ainsi que dans les projets soumis par les pétitionnaires. Cela ne suffira pas forcément à assurer son effectivité lorsqu’il sera soumis à l’épreuve du réel et de ses rapports de force.

Travailler à la vascularisation du règlement

Associés de près à l’élaboration du règlement, les services de police de l’eau sont également les premiers concernés par sa mise en œuvre. Au regard de la rotation du personnel dans ces services, les animateurs font valoir l’importance de bien transmettre et surtout de maintenir dans le temps l’esprit des règles. Ils ont mis en place divers stratagèmes et actions à cet effet : rédiger des fiches et les transmettre aux services de l’État, activer leurs contacts et leurs relais, faire référence au changement climatique pour sensibiliser à une règle relative à la gestion des eaux pluviales, etc. Mais la propension des agents de la police de l’eau à mobiliser le règlement et à le faire appliquer apparaît très variable. Cela peut être analysé à l’aune de l’intérêt qu’il représente pour eux à travers les moyens d’agir qu’il leur procure, ou des contraintes qu’il fait peser sur l’exercice de leurs missions.

Le règlement peut constituer tout d’abord un appui vis-à-vis des tiers, une base légale sur laquelle fonder un refus sans avoir à argumenter davantage : « La règle est confortable pour l’État, ça permet de refuser systématiquement toute demande [de prélèvement pour l’agriculture] », explique cet agent de DDT. Rendre responsable d’un refus une instance tierce facilite les relations des services avec les pétitionnaires : « C’est plus facile de nous faire dire non à nous [SAGE] qu’à eux [police de l’eau] car c’est tout de suite des discours ‘vous gelez l’urbanisation sur ma commune’ », explique une animatrice. Le règlement peut également représenter un appui précieux dans les jeux internes aux services déconcentrés ou dans leurs relations avec les collectivités locales, lors de l’instruction de dossiers qui nécessitent des arbitrages et dans lesquels les services de la police de l’eau s’efforcent de défendre les enjeux environnementaux. Une règle sur les cours d’eau a ainsi été utilisée par la police de l’eau pour demander à une DREAL de justifier un projet routier, et une règle limitant les rejets dans les cours d’eau phréatiques a pu être utilisée par un service environnement de la DREAL pour donner un avis négatif contre un projet de pistes d’essais automobiles pourtant très soutenu par des élus.

Mais le règlement s’ajoute par ailleurs à une réglementation déjà foisonnante et complexe. Il représente donc aussi une contrainte nouvelle, liée en premier lieu à la nécessité de maîtriser des règles géographiquement différenciées dans un univers déjà quadrillé par de multiples zonages. Une seconde source de complexité réside dans la multiplication potentielle des cas à instruire avec des moyens humains limités. Des modes de fonctionnement satisfaisants pour les deux parties doivent alors être trouvés, comme l’explique cette animatrice : « [Les agents de la police de l’eau] nous l’avaient dit : ‘ne l’écrivez pas [cet article], on ne sera pas en mesure [de l’appliquer] ’. On les a rassurés […] en leur disant qu’ils ne seraient pas sollicités chaque fois, mais que si on détectait des cas litigieux, on pouvait faire appel à eux pour trancher. Et c’est arrivé une ou deux fois où j’ai appelé la police de l’eau en leur disant ‘Agite cet article pour intervenir !’, et ils ont sauvé le coup comme ça ». Nous voyons ici comment peut s’organiser localement une division du travail de vigilance réglementaire, dont une partie est prise en charge directement par les animateurs de SAGE.

Au-delà de la sphère étatique et donc du co-management à proprement parler, le « porter à connaissance » et l’intéressement visent également les acteurs de la « gestion effective » (Mermet, 1991) de la ressource, notamment les acteurs de l’urbanisme. Cela requiert des réunions et des visites dans un travail au long cours. Il s’agit pour les animateurs d’entretenir la mémoire afin de ne pas « trahir le SAGE », en rappelant l’existence des règles ou d’une doctrine du SAGE, et surtout leur raison d’être : « Quand on n’a pas vécu la fabrication de la règle, explique une animatrice, on ne comprend pas d’où elle vient et pourquoi elle est celle-ci […]. Je vois avec les architectes, les aménageurs, […], je dis ‘on va vous expliquer comment la règle est née et pourquoi’. Ils écoutent et ensuite ils disent qu’ils comprennent et demandent comment faire pour s’améliorer ». Affectant des acteurs dont les cultures professionnelles sont éloignées de l’eau et de l’environnement, la règle peut être vécue comme une contrainte supplémentaire venant d’une instance mal identifiée, d’où l’importance de développer ces relations pour « rassurer, montrer le rôle d’appui du règlement, expliquer le pourquoi des contraintes, trouver le meilleur compromis possible… ». Cela permet d’enclencher une dynamique vertueuse, donnant à la CLE une réelle reconnaissance et au règlement une plus forte chance d’être appliqué si l’initiative du rapprochement avec la commission vient des acteurs eux-mêmes. C’est d’autant plus important que, comme l’explique une animatrice, « on n’est pas à l’affût de tous les permis de construire qui sont déposés dans toutes les communes, on n’a pas les moyens et on n’en a pas envie ». L’inscription de certaines règles dans les plans locaux d’urbanisme est pour certains animateurs un enjeu fort permettant d’assurer leur prise en compte effective.

L’épreuve du réel

L’épreuve de vérité ultime pour le règlement est fournie par sa capacité à peser dans des décisions et à l’emporter face à des intérêts contraires. Or, à cet égard, il apparaît que les défections et les velléités de contournement peuvent tout d’abord provenir des membres de la CLE elle-même. Compte tenu de ses conditions d’élaboration et d’adoption, pas toujours bien maîtrisées par tous les acteurs comme nous l’avons vu, la mise en œuvre et la découverte de ses conséquences peuvent se traduire par une véritable levée de boucliers : « La première fois que la CLE a eu à se prononcer sur l’application de la règle, il y a eu la tentation de ne pas l’appliquer, les représentants agricoles se sont rendus compte qu’ils s’étaient fait avoir » se souvient cet agent de DDT. Même situation vécue par un autre agent, mais cette fois sur des enjeux d’aménagement : « La règle a été utilisée une fois pour bloquer un PLU […] ; ça a fait du bruit, la commune s’est rendue compte que son urbanisation était bloquée, du coup il y a eu une [tentative de contournement] mais ça n’a pas marché ». Le règlement peut bloquer certains projets et résister aux tentatives de contournement dont il est alors l’objet. Mais c’est loin d’être systématique.

Dans un territoire du Nord de la France, une règle avait été adoptée pour stabiliser les prélèvements dans une nappe en tension quantitative. Une nouvelle activité industrielle, fortement consommatrice d’eau, s’est installée sur le territoire et a annoncé par la suite qu’elle serait amenée à se développer. Clairement, la règle sur les prélèvements posait problème. Malgré les efforts de l’animatrice pour la maintenir, la règle a dû être révisée sous la pression d’un sous-préfet faisant prévaloir les intérêts économiques. Le règlement et les avis de la CLE qui s’appuient dessus peuvent même être simplement ignorés ou minorés dans le cadre d’une instruction réglementaire faisant intervenir différents services. Ainsi, dans un autre territoire, une industrie agroalimentaire souhaitait modifier un point de rejet de ses eaux usées, risquant d’affecter des cours d’eau protégés par une règle. Or, comme l’explique cette animatrice, cette règle « n’est jamais apparue dans l’instruction du dossier ![…] On s’est assis […] sur notre avis et sur nos remarques ». Nous retrouvons ici les jeux de pouvoir qui s’exercent au sein de l’administration lors de l’instruction des dossiers, notamment avec les services des installations classées. Comme cela nous a été expliqué à plusieurs reprises, ces services se considèrent « à part », et perpétuent pour certains les différences d’approche et de mission des anciennes DRIRE et DIREN9. Ils auraient tendance à vouloir conserver leur monopole de régulation des usagers dont ils ont historiquement la charge, ici les industries, ce qui peut les conduire tout simplement à ignorer le règlement…

Ces rapports de force concernent tous les intérêts économiques, mais également les collectivités extérieures à la CLE. Celle-ci peut alors tenter d’adopter vis-à-vis de celles-là une posture de composition, notamment dans des dossiers politiquement sensibles. Ainsi, selon cette animatrice, quand « politiquement, le président de la CLE ne peut pas être contre une déviation routière [qui va avoir un impact sur des zones humides] », l’objectif est alors d’être dans la « construction positive », de « ne pas se mettre les élus à dos », mais d’obtenir d’« être exemplaire » dans la solution de second choix en quelque sorte, en l’occurrence les mesures compensatoires. Certains animateurs souhaitent, dans la même lignée, que le règlement soit une « boîte à outils […] fixant les principes de gestion mais laissant de la marge pour discuter ». Le règlement, issu de la négociation, devient lui-même un levier de négociation au niveau local avec d’autres acteurs.

Dans d’autres contextes, la CLE peut se montrer plus offensive. Certains élus d’une commission locale de l’eau seraient ainsi prêts à aller au contentieux si les règles n’étaient pas appliquées car « ils ne lâcheraient pas, comme ils n’ont pas lâché sur les règles » estime par exemple l’animatrice. L’enjeu est bien celui de la crédibilité de cette réglementation, ce qui implique de garantir son application « par le préfet, mais aussi le cas échéant par la voie du contentieux » (Agence de l’eau Rhône-Méditerranée-Corse, 2012, p.5). Encore faut-il que cette menace de contentieux soit crédible. Or, si le plus logique serait que le contentieux soit porté par la CLE elle-même, elle ne peut le faire faute de personnalité juridique. Il faut alors en passer par la structure porteuse du SAGE, ou tabler sur la mobilisation associative. On voit ainsi une des limites de ce pluralisme juridique, qui n’habilite que partiellement les usagers de la ressource : mobilisés dans l’élaboration des règles, ils ne peuvent veiller et contribuer qu’indirectement à leur application.

Conclusion

Notre analyse valide la caractérisation du dispositif SAGE comme modalité de co-management. Elle montre que l’État s’inscrit dans des mouvements en tension, puisqu’il partage son pouvoir réglementaire tout en le cadrant fortement et en le recadrant aussi régulièrement. Elle souligne également le rôle majeur des professionnels du co-management que sont les animateurs de SAGE, à la fois techniciens, médiateurs et acteurs d’environnement.

Pour dépasser les oppositions et produire un équilibre entre défense des intérêts et dynamique de communalisation, ces professionnels du co-management déploient une diversité de tactiques. Celles-ci peuvent relever d’une redistribution de la règle dans une pluralité d’espaces d’écriture dont la valeur juridique est différenciée. Cette « juridicité distribuée », entre compatibilité avec les dispositions et conformité avec les règles, se retrouve également dans le souci de parer aux conséquences de l’écriture juridique, accusée de brouiller ou d’obscurcir la philosophie dégagée par la CLE : cela se traduit par l’ajout d’annexes ou de notes de doctrine, qui introduisent de surcroît davantage de flexibilité. Articulé à une logique de fonctionnement en cycles successifs alimentés par des retours d’expérience, la jurisprudence et l’amélioration des connaissances, ce jeu des ajustements peut tempérer le sentiment d’avoir affaire à un exercice faiblement productif.

Une fois adopté, le sort du règlement repose largement sur sa prise en compte au-delà du cercle des acteurs qui l’ont élaboré. Le rôle de la police de l’eau, déjà très présente tout au long de la phase d’élaboration, est majeur. Les animateurs, en œuvrant au « porter à connaissance » et à la vascularisation large du règlement, contribuent à faire émerger un ordre normatif local dont la force tiendra à la reconnaissance de sa légitimité par une large communauté d’acteurs. Nous pourrions y lire les prémices de ce que les théoriciens du pluralisme juridique appellent un « champ social semi-autonome », fonctionnant en partie sur les règles qu’il a lui-même élaborées (Berman, 2013). Doter la CLE d’une personnalité morale lui permettant de s’impliquer dans la mise en œuvre effective des règles, par la voie du contentieux en cas de désaccord avec une décision qu’elle jugerait non conforme au règlement, serait une manière d’aller plus fortement dans ce sens. Cela rapprocherait les CLE du modèle ostromien de la gestion communautaire, dont l’un des principes pose justement que les acteurs peuvent activer des sanctions graduées en cas de manquement aux règles10. Mais les acteurs des CLE y sont-ils prêts, et surtout le souhaitent-ils ? Quelles en seraient les conséquences sur les équilibres de ce dispositif de co-management ? Autant de questions qui restent encore à approfondir.


4

Ce travail s'inscrit dans le projet de recherche ORACLE (Observatoire des règlements et de l'activité des CLE). Il a bénéficié d'un soutien de l'Office français de la biodiversité (OFB). Les résultats ont été présentés au congrès de l'Association française d'économie politique à Toulouse (du 29 juin au 2 juillet 2021).

5

Si la CLE est majoritairement composée d'élus et d'usagers, et présidée par un élu, il n'en demeure pas moins que les agents de l'État en font partie, que tous ses membres sont nommés par arrêté préfectoral et que le SAGE est arrêté par le préfet.

6

Il s'agit d'institutions (collectivité territoriale et leurs groupements, établissement public territorial de bassin, etc.) venant en appui au SAGE via le recrutement d'un animateur, le financement et le pilotage d'études... subventionnés la plupart du temps par l'agence de l'eau concernée.

7

Certains projets de règles ont toutefois pu être portés directement par des associations, voire les administrations.

8

La notion de vascularisation a été introduite par B. Latour pour rendre compte de la manière dont les faits scientifiques gagnent progressivement en robustesse à travers les multiples liens qui les relient à une pluralité d'acteurs, d'entités, de théories, de dispositifs et d'intérêts.

9

Les directions régionales de l'Industrie, de la Recherche et de l'Environnement (DRIRE) et les directions régionales de l'Environnement (DIREN) ont été réorganisées entre 2009 et 2011.

10

Pour une lecture complémentaire mais partielle de l'activité des CLE à l'aune des principes d'Elinor Ostrom, nous renvoyons à Liziard et al. (2019).

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Citation de l’article  : Barbier R., Liziard S., Fernandez S. La gouvernance de l’eau à l’épreuve du droit négocié. Enquête sur l’activité réglementaire des Commissions locales de l’eau. Nat. Sci. Soc. 30, 1, 46-57.

Liste des tableaux

Tab. 1

La portée juridique des documents du schéma d’aménagement et de gestion de l’eau (SAGE).

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